王先生看中了市某小区的一套商品房，便与房地产开发商即出卖人签订了一份商品房认购书。

      认购书简单约定了住房的楼层、面积、价格、总价款及定金等事项，还特别约定签订正式合同期限以及“买受人不能在约定的期限内签订正式合同，出卖人有权扣除买受人的定金、对认购房另行处理”。

      认购书签订后，王先生向出卖人交付了5万元的认购定金。事后，王先生发现所认购的房屋周围环境不好，便改变了买房的主意，在约定的期限内没有与出卖人签订正式的商品房销售合同。之后，他要求出卖人退回定金。但出卖人以王先生违约为由，扣除了他的1万元认购定金。为此，双方发生纠纷。协商未果，王先生向法院提起诉讼，请求法院判决出卖人退回购房定金。经法院审理查明后，一审法院作出了驳回王先生全部诉讼请求的判决。王先生不服一审判决，提起上诉。最后，二审法院作出了驳回他上诉的终审判决。

    律师说法：

    本案涉及二个问题。一是商品房认购书是否有效；二是定金是否应当返还。第一个问题是前提，解决了第一个问题，第二个问题就迎刃而解了。

    首先，认购书有效。对于合同订立的程序规定为，一方发出要约，对方承诺，合同即告成立。以本案中的认购书来对照比较，可以看出，认购书也具备了合同构成要件：第一，签订认购书的双方都具备相应的主体资格；第二，认购书是双方真实的意思表示；第三，内容合法，没有违法无效的情况；第四，签订的形式合法。因此，认购书具有合同的性质，具有合同的法律效力。

    尽管认购书不属于正式的商品房买卖合同，只是作为出卖人和买受人约定为将来订立正式的商品房买卖合同而签订的协议，属于商品房买卖合同的预约合同，但也是一个独立的合同，具有一般合同应有的效力。

    第二，定金不应返还。王先生签订了认购书后向出卖人交付了定金，实际上这属于“立约定金”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”此外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条也明确规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”根据以上的规定，王先生拒绝订立主合同，无权要求返还定金。因此，两级法院做出驳回他要求返还定金的诉讼请求是正确的。

风险提示：

“认购书”约定模糊，导致购房人签订认购书去达不到认购目的，交付钱款难以取回。

对买受人而言，订立认购书存在较大的风险，因此要特别注意以下几点：

    1.高度重视认购书的法律意义，正确认识签订认购书所产生的约束力。买受人在签订认购书时千万不要以为不是正式合同而掉以轻心。随意地签订违约条款和给付定金只能给自己带来麻烦。

    2.签订认购书之前，应要求出卖人提供正式的、供签约用的《商品房买卖合同》文本。认真研究出卖人提供的《商品房买卖合同》文本，全面、细致地与出卖人就合同条款及其他重要的事项进行磋商，确认自己购买房屋和将来能顺利履行合同后，才决定签订认购书。

3.签订认购书时，如果不是非常确定需要购买该房屋时，最好不要约定给付定金，可以约定支付“订金”或者预付款。同时应明确约定，如因任一方的原因而不能签订正式商品房买卖合同的，订金（预付款）应全部返还，发现《认购书》包含“所收款项予退还的内容，一定要谨慎，力争将此类条款删除。

4、签订《认购书》并非必经程序

购房者可直接与开发商就《商品房买卖合同》及合同全部附件（包括补充协议）等内容进行协商，双方达成一致意见后直接签订《商品房买卖合同》。

5、把“许诺”写进认购书

销售人员往往会“优惠价格”、“保留房”等许诺引诱购房者签订《认购书》，但有时最终难以兑现，为了防止口说无凭，建议将这些内容明确写入《认购书》并明确约定一旦这些约定不能实现的后果。

    只有这样，才能减少因签订认购书和交付定金而产生的纠纷。

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