[提要]近年来,房屋销售中因开发商虚假广告侵害购房者权益引发纠纷的案件逐渐增多，由于对此类问题缺乏明确的规范以及对法律理解把握的不同，同类案件的处理结果常常出现较大的差异。本文试图从合同法的规定及立法精神的角度对该问题进行探讨，对虚假广告的认定及开发商对于虚假广告应承担的责任提出自己的观点，以期运用法律手段更好地规范房地产市场中开发商的经营活动，保护广大购房费者的权益。      一、开发商房屋销售中虚假广告的认定     我们在认定开发商是否构成虚假房地产广告欺诈行为时，要针对以下三种情形区别对待：(1)夸张性宣传。有些楼盘广告内容属开发商宣传所需的夸张性文字,目的是为了引起注意，制造声势、氛围, 并没有明确的指标,如“理想居所”、“居家首选之地”、“温馨家园”等词句。这些广告仅仅构成了要约邀请,在法律上没有约束力。开发商发布上述广告,只为引起人们的注意,其目的是吸引广大的客户向自己发出要约,至于究竟是不是“理想居所”或“居家首选之地”,完全由客户自己认识和决定,开发商无需为此承担责任。(2)因客观原因未履行广告承诺。若开发商已按广告承诺尽力履行义务，但由于客观方面的原因未履行或未全部履行广告承诺，例如由于政府的规划调整使按照原合同履行将显失公平或使预购方无法实现合同目的，这是双方在签订合同时所不能预见的，则不能认为开发商发布的房地产广告是虚假广告。开发商可根据当事人的请求，变更合同价款或解除合同。(3)故意虚构事实或隐瞒真相。如果开发商主观上故意虚构事实或者隐瞒真相，诱使业主购房，根本无意或不能履行广告承诺，那么开发商发布的是虚假房地产广告，实施了欺诈行为。即使开发商完全按房地产买卖合同本身交付了房屋，其欺诈行为也不能因为交付了房屋而改变。因为业主购买房屋，不仅购买的是房屋本身，而且包括开发商在广告中承诺的与之相适应的小区整体环境，这时开发商就应承担其虚假广告的法律责任。认定房产商的广告是否构成欺诈广告，应结合案件的具体情况，即根据开发商是否明知或应知其广告承诺根本不可能实现、开发商有无履行广告承诺的本意等情况进行综合判断。     二、开发商广告承诺的法律效力     广告承诺的法律效力问题，其实质就是对于开发商的广告承诺是否构成要约的认定，对于这一问题，目前理论上存在着争议，实践中的做法也不尽一致。笔者认为,对于此问题应立足于合同法的规定，结合保护弱者的法律精神，综合地予以把握。一般来说，内容不具体、不确定的售楼广告，在合同的缔结过程中属于要约邀请，即希望他人向自己发出要约的意思表示。它是当事人处于订约的准备阶段时，以订立合同为最终目的的一种事实行为，没有法律约束力，最终对开发商产生约束力的是将来双方签订的正式合同和补充协议。如果开发商将在楼盘广告中的某些许诺以条款的形式写到正式的“购房合同”中，这时就已经不是广告，而是法律效力明确、有效的合同条款了。问题是有些楼盘广告虽未订入合同，但标明了价格、位置、装修条件、物业管理条件、配套设施设备、赠送的物品或优惠等，即具有具体、确切的内容，应当认定为要约而不只是要约邀请。合同法第15条规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”就是说构成要约的广告在发布后即具有一定的法律效力，发布广告的开发商不能轻易改变其广告许诺。因此，面对一个内容详细具体的广告，只要购买方表示愿意按照广告所称条件购房，如果开发商没有声称其不再提供广告中的一种或几种条件，那么就意味着双方间已经订立了合同。即使这些广告内容没有被归为合同条款，也自然地成为合同的组成部分，对双方都有约束力。如果开发商没有完全履行合同，则可以判令其继续履行合同。     目前，审判实践中对于因开发商不履行广告承诺导致纠纷的案件，仍旧机械地拘泥于广告承诺是否订入合同来确定广告承诺的法律效力，如果广告承诺写进合同或作为合同附件，则具有约束力，否则不具有任何约束力，购房人不得以此要求开发商兑现诺言或是承担违约责任。开发商利用广告承诺诱使消费者购买房屋却无须承担责任，至多是给予消费者很少的补偿，这种处理方式已不能适应房地产市场发展形势的需要，无法很好地保护广大购房业主的利益，因此，笔者认为，将虽未订入合同，但标明了价格、位置、装修条件、物业管理条件、配套设施设备、赠送的物品或优惠等的楼盘广告视为要约，更有利于规范房地产开发市场，遏制开发商的不法行径。目前的司法实践及立法精神中也体现出这一倾向。如广东省高级人民法院《关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题指导意见》中对于广告承诺效力认定的做法颇值借鉴。其中第24条规定，商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：(1)向购房人提供优惠条件或赠送礼品的许诺；(2)对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；(3)对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的描述；(4)对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；(5)其它载有明确指标的说明。最高人民法院《关于审理房地产开发经营案件若干问题的解释(征求意见稿)》中对此问题亦认为开发商在有明确承诺的情况下应酌情承担责任。     三、开发商虚假广告行为应承担的民事法律责任     开发商虚假广告所应承担的民事责任主要包括违约责任和缔约过失责任。房产商对违约责任的承担方式，主要包括继续履行合同、支付赔偿金、违约金等。除此之外，作为违约补救措施，购房业主还可以行使合同解除权。购房业主能否行使合同解除权往往与违约程度有关，如果虚假广告诱使当事人购买房屋，足以影响购房人签订合同的主要意图或使其购房目的无法达到，购房者可以行使合同解除权。合同解除后，合同未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。另外，由于开发商在售楼广告中实施了欺诈行为，故业主有权依据合同法的规定请求人民法院或仲裁机构撤销房地产买卖合同，退房退钱，当然，如果购房者不愿退房，也可按房屋价值的降低幅度要求开发商进行补偿。因此，作为购房人可以行使合同解除权，也可以请求人民法院撤销合同，但前者须有开发商根本违约致使购房者无法实现合同目的为前提条件，而后者须认定开发商有欺诈行为，且当事人应在知道或应当知道撤销事由一年内行使。二者所产生的相同后果都是合同不再履行，购房业主可向开发商要求退房，由开发商承担相应的违约责任。     对于因开发商的欺诈行为导致合同未成立、未生效或被撤销的，购房者也可根据合同法的规定要求开发商承担缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任在房产商虚假广告中适用范围主要应包括：(1)假借订立合同，恶意进行蹉商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；(4)歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；(5)违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；(6)因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；(7)依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失 ；(8)缔约一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；或以合法形式掩盖非法目的；或因一方过错使订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效；(9)其它违反先合同义务致使相对人受到损害的行为。     四、开发商虚假广告行为能否适用《消费者权益保护法》     一些重要的消费者保护国际法规范和大多数国家现行的消费者保护法都不将房地产作为产品或消费品对待，不将其纳入消费者保护法的调整范围，明确将不动产纳入消费者保护法的只有极少数国家(如西班牙)。我国的消费者权益保护法律中并无动产与不动产之分，理论上虽然没有排除对房地产消费者权益的保护，但从法律的表述来看，基本上以对与工业产品相关的消费者利益保护为主。     福建省人大常委会颁布实施的《福建省房屋消费者权益保护条例》，据称是全国以地方立法形式保护房屋消费者权益的首例。该条例规定了六种“加倍”补偿或赔偿的情形，包括故意隐瞒房屋权利受限制的情况，诱使消费者购买、以虚假承诺诱骗消费者签订购房合同以及其它欺诈消费者的行为。其运用消费者权益保护法的精神保护房屋消费者的权益，意在有效地维护房地产市场的规范运作。笔者认为，该条例将消费者权益保护法中的惩罚性的赔偿责任适用于房屋，在一定程度上扩大了消费者权益保护法的适用范围，但该条例中加倍赔偿的规定过于笼统，不便于操作。如果只要房产商存在欺诈或隐瞒事实的情况，就对开发商适用惩罚性的赔偿责任，这样对开发商是否公平？商品房买卖合同金额巨大，动辄数十万元、上百万元，判决双倍赔偿将导致双方利害关系的显失平衡。况且作为由福建省人大常委会制定的下位阶的地方性行政法规，在由全国人大常委会制定的法律中未作出明确规定的情况下，将房屋作为消法的适用对象，从立法的角度来看也值得商榷。